적용중지 유형 헌법불합치결정의 효력
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1) 위헌법률의 존속
형식적 의미의 존속 그 입법적 외관은 존재하나 그 실질적 내용은 적용할 수 없는 상태를 의미위헌결정과 근본적인 차이는, 위헌결정의 경우 위헌적 법률이 효력을 상실함으로써 제거되는 것에 반해, 불합치 결정은 위헌적 법률을 일단 형식적으로 존속하게 하여 나중에 입법자가 헌법과 합치되는 방향으로 조형할 수 있는 소제를 제공하는 것임
입법자가 새로운 입법상태를 창출할 때까지 내용이 없는 입법으로 존속
2) 위헌법률의 적용금지와 절차의 중지
헌법불합치결정도 위헌결정의 일종이므로 원칙적으로 무효선언의 경우와 마찬가지로 당해 법률의 적용이 금지되고 절차가 중지되는 효력(2002헌바40 등)
법원에 계속 중인 사건뿐만 아니라 행정관청 등에 계류 중인 모든 유사사건에도 미침
3) 개선입법의 소급적용
헌법불합치결정으로 인한 절차의 중지상태는 입법자가 헌법에 합치하는 새로운 법률로서 헌법에 반하는 구법을 대체할 때까지 계속되었다가, 그 후 개선입법이 되었을 때 그것이 해당 법률관계에 소급하여 적용되게 됨(96헌바95등)
4) 단순 위헌결정과 헌법불합치결정의 효과상의 차이
헌법불합치결정의 경우에는 단순위헌결정의 경우와 같이 해당 법률조항 및 그에 근거한 법률관계의 무효를 주장할 수 없고, 해당 법률조항에 관한 법률관계가 일응 미해결인 채로 보류되었다가 개선입법이 되면 개선입법의 적용으로 문제를 해결하는 것임(89헌마214등)
■ 헌법재판소 1998. 12. 24. 89헌마214 : 도시계획법 제21조에 규정된 개발제한구역제도 그 자체는 원칙적으로 합헌적인 규정인데, 다만 개발제한구역의 지정으로 말미암아 일부 토지소유자에게 사회적 제약의 범위를 넘는 가혹한 부담이 발생하는 예외적인 경우에 대하여 보상규정을 두지 않은 것에 위헌성이 있는 것이고, 보상의 구체적 기준과 방법은 헌법재판소가 결정할 성질의 것이 아니라 광범위한 입법형성권을 가진 입법자가 입법정책적으로 정할 사항이므로, 입법자가 보상입법을 마련함으로써 위헌적인 상태를 제거할 때까지 위 조항을 형식적으로 존속케 하기 위하여 헌법불합치결정을 하는 것인바, 입법자는 되도록 빠른 시일내에 보상입법을 하여 위헌적 상태를 제거할 의무가 있고, 행정청은 보상입법이 마련되기 전에는 새로 개발제한구역을 지정하여서는 아니되며, 토지소유자는 보상입법을 기다려 그에 따른 권리행사를 할 수 있을 뿐 개발제한구역의 지정이나 그에 따른 토지재산권의 제한 그 자체의 효력을 다투거나 위 조항에 위반하여 행한 자신들의 행위의 정당성을 주장할 수는 없다.
5) 헌법불합치결정(적용중지 유형)의 소급효
개선입법의 소급적용 문제
위헌결정의 소급효는 위헌법률의 효력 상실의 소급효인 점에 반하여, 적용중지 유형 헌법불합치결정의 소급효는 결정취지에 따라 개선된 입법의 속급적용의 문제임계속적용 유형의 헌법불합치결정의 경우 종전 법률이 계속 적용되므로 개선입법의 소급적용은 문제되지 이니함
헌법재판소는 당해사건과 병행사건에는 개정입법이 소급 적용되는 것으로 판단하고 있음
헌법재판소 2006. 6. 29. 선고 2004헌가3
헌법재판소가 어떠한 법률조항에 대하여 헌법불합치결정을 하여 입법자에게 그 법률조항을 합헌적으로 개정 또는 폐지하는 임무를 입법자의 형성 재량에 맡긴 이상, 그 개선입법의 소급적용 여부와 소급적용의 범위는 원칙적으로 입법자의 재량에 달린 것이기는 하지만, 그 헌법불합치결정의 취지나 위헌심판에서의 구체적 규범통제의 실효성 보장이라는 측면을 고려할 때, 적어도 헌법불합치결정을 하게 된 당해 사건 및 그 결정 당시에 법률조항의 위헌 여부가 쟁점이 되어 법원에 계속중인 사건에 대하여는 헌법불합치결정의 소급효가 미친다.
헌법재판소가 2003. 12. 18. 2002헌바14등 사건에서 이 사건 법률조항에 대하여 헌법불합치결정을 선고한 바 있고 그 취지를 반영하여 2005. 1. 27. 개선입법이 이루어진 바 있는데, 제청신청인이 헌법불합치결정 전인 2003. 7. 15. 이미 위헌법률심판제청신청을 한 당해 사건에서 제청법원이 헌법불합치결정 후인 2004. 1. 15. 동일한 법률조항인 이 사건 법률조항에 대하여 위헌제청결정을 한 경우, 위 헌법불합치결정의 소급효는 헌법불합치결정 당시에 이 사건 법률조항의 위헌 여부가 쟁점이 되어 법원에 계속중인 당해 사건에도 미친다고 할 것이므로, 종전의 법률조항인 이 사건 법률조항이 당해사건에 그대로 적용될 수는 없고, 위헌성이 제거된 현행 사립학교법 규정이 적용되어야 한다.
▣ 당해사건과 병행사건
대법원은 개선입법이 소급적용의 경과규정을 두고 있는지 여부와 상관없이, 헌법불합치결정의 소급효가 당해사건과 병행사건에는 미친다고 보아 헌법불합치결정에 따라 개선된 규정의 소급 적용을 인정하고 있음
○ 대법원 2006. 3. 9. 선고 2003다52647 판결 – 어떠한 법률조항에 대하여 헌법재판소가 헌법불합치결정을 하여 입법자에게 그 법률조항을 합헌적으로 개정 또는 폐지하는 임무를 입법자의 형성 재량에 맡긴 이상, 그 개선입법의 소급적용 여부와 소급적용의 범위는 원칙적으로 입법자의 재량에 달린 것이기는 하지만, 구 사립학교법(1999. 8. 31. 법률 제6004호로 개정되기 전의 것) 제53조의2 제3항 전문에 대한 헌법재판소의 헌법불합치결정의 취지나 위헌심판에서의 구체적 규범통제의 실효성 보장이라는 측면을 고려할 때, 적어도 위 헌법불합치결정을 하게 된 당해 사건 및 위 헌법불합치결정 당시에 위 법률조항의 위헌 여부가 쟁점이 되어 법원에 계속중인 사건에 대하여는 위 헌법불합치결정의 소급효가 미친다고 하여야 할 것이므로 비록 현행 사립학교법 부칙(2005. 1. 27.) 제2항의 경과조치의 적용 범위에 이들 사건이 포함되어 있지 않더라도 이들 사건에 대하여는 종전의 법률조항을 그대로 적용할 수는 없고, 위헌성이 제거된 현행 사립학교법의 규정이 적용되는 것으로 보아야 한다.
▣ 일반사건 : 명시적인 경과규정이 없는 한 개선입법의 소급적용을 부정○ 대법원은 헌법불합치결정 선고 후 제소된 일반사건에 대하여 개선입법에서 명시적으로 개선입법을 소급적용하는 규정을 두고 있지 않는 한 원칙적으로 개선입법의 소급적용을 부정하는 입장임.개선입법의 소급적용 여부와 소급적용의 범위는 원칙적으로 입법자의 재량이라는 점을 근거로 함○ 대법원 2015. 5. 29. 선고 2014두35447 판결위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항은 형벌에 관한 것이 아닌 한 그 결정이 있는 날로부터 효력을 상실하고(헌법재판소 제47조 제2항), 어떠한 법률조항에 대하여 헌법재판소가 헌법불합치결정을 하여 입법자에게 법률조항을 합헌적으로 개정 또는 폐지하는 임무를 입법자의 형성 재량에 맡긴 이상, 개선입법의 소급적용 여부와 소급적용의 범위는 원칙적으로 입법자의 재량에 달린 것이다. 따라서 어느 법률 또는 법률조항에 대한 적용중지의 효력을 갖는 헌법불합치결정에 따라 개선입법이 이루어진 경우 헌법불합치결정 이후에 제소된 일반사건에 관하여 개선입법이 소급하여 적용될 수 있는지 여부는, 그와 같은 입법형성권 행사의 결과로 만들어진 개정법률의 내용에 따라 결정되어야 하므로, 개정법률에 소급적용에 관한 명시적인 규정이 있는 경우에는 그에 따라야 하고, 개정법률에 그에 관한 경과규정이 없는 경우에는 다른 특별한 사정이 없는 한 헌법불합치결정 전의 구법이 적용되어야 할 사안에 관하여 개정법률을 소급하여 적용할 수 없는 것이 원칙이다.
○ 헌법불합치결정은 헌법재판소법이 예정하고 있지 아니한 위헌결정의 주문 형태(2009헌바136)○ 헌법불합치결정은 ① 심판대상조항이 헌법에 어긋난다는 부분, ② 대상조항의 효력이 상실되는 시기를 일정 기간 유예한다는 부분, ③ 입법자는 대상조항을 개정하여야 한다는 부분, ④ 결정일로부터 개선입법이 이루어질때까지 법적용자가 취하여야 할 조치(대상조항의 효력지속 여부) 부분으로 구성됨 ○ 근거헌법불합치결정의 이론적 근거는 ‘헌법의 우위’라 할 수 있음.즉, 어느 법률이 위헌이라고 판단되는 경우에도 단순위헌결정을 하여 바로 그 효력을 상실시키면 오히려 불합리한 결과를 가져온다고 생각되는 예외적인 경우에는 입법자가 그 법률을 개정하여 위헌성을 제거할 때까지 효력상실의 시기를 미룰 필요가 없다(88헌가6 등).
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1) 평등원칙 위반의 법률조항과 입법형성권의 존중
○ 헌재 2001. 11. 29. 선고 99헌마494 결정 등 수혜적 법률조항이 평등원칙에 위반하는 경우법률이 평등원칙에 위반된다고 판단되는 경우에 그것이 어떠한 방법으로 치유되어야 하는가에 관하여는 헌법에 규정되어 있지 않고, 그 위헌적 상태를 제거하여 평등원칙에 합치되는 상태를 실현할 수 있는 여러 가지 선택가능성(수혜집단의 혜택을 폐지, 수해배제 집단에 혜택 부여, 제3의 방법 등)이 있을 수 있으며, 그러한 성택의 문제는 입법자에게 맡겨진 일인데, 그러한 경우에 헌법재판소가 평등원칙에 위반되었음을 이유로 단순위헌결정을 한다면 위헌적 상태가 제거되기는 하지만 입법자의 의사와 관계없이 헌법적으로 규정되지 않은 법적 상태를 일방적으로 형성하는 결과가 되고 결국 입법자의 형성의 자유를 침해하게 된다는 이유로, 입법자의 형성권을 존중하여 법률의 위헌선언을 피하고 단지 법률의 위헌성만을 확인하는 결정으로서 헌법불합치결정을 하게 됨.
2) 법적 공백과 혼란의 방지
○ 헌재 1998. 8. 27. 선고 96헌가22등 결정위헌인 법률에 대하여 무효선언을 하면 법적 공백상태가 있게 되는데, 이로 인한 법적 혼란상태의 위헌성이 위헌인 법률을 계속 적용함으로 인한 위헌성보다 더 크다고 판단되는 경우예컨대, 민법 상속관계 단순승인 의제 규정에 대하여 단순 위헌결정으로 그 효력을 바로 상실시킬 경우에는 고려기간 내에 승인이나 포기를 하지 아니한 경우 상속으로 인한 법률관계를 확정할 수 있는 법률근거가 없어지는 법적 공백상태가 되고 이로 말미암아 특히 상속채무가 적극재산을 초과하지 아니하는 경우나 상속인이 그 귀책사유로 인하여 고려기간을 도과한 경우에도 상속으로 인한 법률관계를 확정할 수 없게 되는 법적 혼란이 있게 됨.위헌적인 규정을 합헌적으로 조정하는 임무는 원칙적으로 입법자의 형성재량에 속하는 사항이라고 할 것인데, 위 법률조항의 위헌성을 어떤 방법으로 제거하여 새로운 입법을 할 것인가에 관하여는 여러 가지 방안이 있을 수 있고, 그 중에서 어떤 방안을 채택할 것인가는 입법자가 우리의 상속제도, 상속인과 상속채권자 등 이해관계인들의 이익, 법적 안정성 등 여러 가지 사정을 고려하여 입법정책적으로 결정할 사항이므로, 위 법률조항에 대하여 헌법불합치 결정을 선고함.
3) 위헌인 부분과 합헌인 부분의 혼재
○ 헌재 2003. 2. 27. 선고 2000헌바26 결정당해 법률조항에 위헌인 부분과 합헌인 부분이 혼재되어 있고 이를 분리하기 어려운 경우 단순위헌결정을 해 버리면 합헌인 부분마저 위헌으로 선언되어버리는 문제가 있기 때문에 불합치결정을 할 필요가 있음.예컨대, 어떤 제도 자체는 합헌적이나 그 내용이 불완전하여 문제가 되는 경우, 대학교원에 대한 기간임용제 자체는 합헌이지만, 재임용 거부사유 및 그 사전절차, 그리고 부당한 재임용거부에 대하여 다툴 수 있는 사후의 구제절차에 괂나여 아무런 규정을 하지 아니함으로써 재임용을 거부당한 교원이 구제를 받을 수 있는 길을 완전히 차단한 점에서 위헌인 경우
헌법불합치결정의 유형
1. 적용중지
○ 헌법불합치결정의 원칙적 모습은 적용중지 유형헌법불합치결정에서 위헌으로 확인된 법률조항은 법치국가적 요헝에 따라 원칙적으로 적용될 수 없음.단지 형식적으로만 존속하였다가 개선입법에 의해 대체되어야 함.위헌인 법률조항을 바로 실효시킴에 따른 법적 공백이나 혼란을 어느 정도 예방할 수 있는 조치 ○ 헌법재판소의 결정 중에는, 주문에서 “법원 기타 국가기관 및 지방자치단체는 위 법률조항들의 적용을 중지하여야 한다.”고 하여 적용중지를 명확히 한 것도 있지만,주문에서는 언급 없이 이유에서 적용중지를 밝히거나(95헌가14 등) 단순한 헌법불합치를 선언하면서 적용중지 여부에 대하여 아무런 언급이 없는 것(2000헌바26)도 있음.
2. 계속적용
○ 예외적인 계속적용 명령의 정당성 근거(2008헌바128, 2006헌바112등, 2004헌마644 등) 위헌적인 법률조항을 잠정적으로 적용하는 상태가 위헌 결정으로 말미암아 발생하는 법적 규율이 없는 상태보다 오히려 헌법적으로 더욱 바람직하다고 판단되는 경우헌법재판소는 법적 안정성의 관점에서 법치국가적으로 용인하기 어려운 법적 공백과 그로 인한 혼란을 방지하기 위하여 입법자가 합헌적인 방향으로 법률을 개선할 때까지 일정기간 동안 위헌적인 법 규정을 존속케 하고 또한 잠정적으로 계속 적용하게 할 필요가 있음법적 안정성을 심하게 훼손하는 등의 혼란이 초래된다는 지적도 있음.
헌법불합치결정과 재심사유
※ 헌법재판소법 제75조(인용결정) ⑦ 제68조 제2항에 따른 헌법소원이 인용된 경우에 해당 헌법소원과 관련된 소송사건이 이미 확정된 때에는 당사자는 재심을 청구할 수 있다.
○ 여기서 ‘해당 헌법소원과 관련된 소송사건’이라 함은, 당해 헌법소원의 전제가 된 당해 소송사건만을 가리킴(92누13400 판결, 2003재다323 판결 등).
○ 계속적용 유형의 헌법불합치의 경우당해 사건에도 구 법률이 적용되므로 위 규정의 ‘헌법소원이 인용된 경우’에 해당한다고 보기 어려움
○ 적용중지 유형의 헌법불합치결정으로서 개선입법이 이루어진 경우[대법원 2003재다262 판결] 헌법소원을 통하여 법률조항에 대한 헌법불합치결정이 선고된 경우, 그 결정의 계기가 되었떤 당해 사건의 확정판결에는 헌법재판소법 제75조 제7항에서 정한 재심사유가 있으며 그 헌법불합치결정에 따른 개선 입법의 소급효가 당연히 당해 사건에 미침을 이유로, 재심대상 판결 중 위헌으로 선언된 구 사립학교법 제53조의2 제3항이 적용된 부분에 헌법불합치결정에 따른 개선 입법인 사립학교법의 개정 법률 조항들이 소급 적용되어야 한다.
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