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행정청의 처분 등의 효력유무를 확인하는 소송을 말한다(행정소송법 제4조 제2호).
원래 행정처분이 무효이면 그 하자의 중대명백성으로 인하여 처음부터 효력이 발생하지 안고 공정력이 인정되지 않는다. 따라서 국민은 누구든지 무효인 처분의 효력을 부인하고 처분의 무효를 전제로 하여 당자사소송 내지는 민사소송에서 직접 현재의 법률관계에 관한 주장을 하면 되고, 굳이 처분의 무효확인을 따로 법원에 청구할 필요가 없다고 볼 수도 있다.
그러나 처분이 무효인 경우에도 처분으로서의 외관이 존재하고, 처분의 무효원인과 취소원인의 구별은 상대적이어서 무효인 처분도 행정청에 의하여 집행될 우려가 있어, 무효인 처분의 상대방이나 이해관계인은 처분의 무효를 공적으로 확인받을 필요가 있어 인정된 소송이다.
무효확인소송의 보충성
행정소송법 제35조는 무효확인소송의 원고적격에 대하여 “처분 등의 효력의 유무 또는 존재 여부의 확인을 구할 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있다”고 하는데, 여기서 법률상 이익의 개념은 취소소송과 동일하다고 보는 것이 일반적이다. 그러나 문제는 무효확인소송도 확인소송의 일종이라는 점에서 민사소송의 확인소송에서 요구되는 확인소송의 보충성의 법리가 무효확인소송에서도 적용되어 당사자소송 등 다른 구제수단이 있는 경우에도 무효확인소송이 허용될 수 있는지 논란이 되고 있다.나.
실질적으로 확인소송의 성질이 있으므로, 무효확인소송의 남소가능성을 방지하기 위해, 민사소송과 마찬가지로 확인소송에서 일반적 소송요건인 확인의 이익이 요구된다고 본다. 따라서 다른 구제수단에 의하여 분쟁이 해결되지 않는 경우에 한하여 무효확인소송을 보충적으로 인정하며, 이행소송인 당사자소송 등이 가능하면 무효확인소송 제기는 허용되지 않는다는 것이다.
무효·취소사유의 구분이 용이하지 않으며, 무효는 예외적 현상이므로 보충성을 배제해도 남소가능성이 큰 것은 아니며, 남소가능성의 문제는 법원이 권리보호의 필요의 요건을 해석을 통해 제한을 가할 수 있으므로 확인의 소의 보충성은 요구되지 않는다고 본다.
보충성에 관한 대법원 판례
행정소송은 행정청의 위법한 처분 등을 취소·변경하거나 그 효력 유무 또는 존재 여부를 확인함으로써 국민의 권리 또는 이익의 침해를 구제하고 공법상의 권리관계 또는 법 적용에 관한 다툼을 적정하게 해결함을 목적으로 하므로, 대등한 주체 사이의 사법상 생활관계에 관한 분쟁을 심판대상으로 하는 민사소송과는 목적, 취지 및 기능 등을 달리한다.
또한 행정소송법 제4조에서는 무효확인소송을 항고소송의 일종으로 규정하고 있고, 행정소송법 제38조 제1항에서는 처분 등을 취소하는 확정판결의 기속력 및 행정청의 재처분 의무에 관한 행정소송법 제30조를 무효확인소송에도 준용하고 있으므로 무효확인판결 자체만으로도 실효성을 확보할 수 있다.
그리고 무효확인소송의 보충성을 규정하고 있는 외국의 일부 입법례와는 달리 우리나라 행정소송법에는 명문의 규정이 없어 이로 인한 명시적 제한이 존재하지 않는다. 이와 같은 사정을 비롯하여 행정에 대한 사법통제, 권익구제의 확대와 같은 행정소송의 기능 등을 종합하여 보면, 행정처분의 근거 법률에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익이 있는 경우에는 행정소송법 제35조에 규정된 ‘무효확인을 구할 법률상 이익’이 있다고 보아야 하고, 이와 별도로 무효확인소송의 보충성이 요구되는 것은 아니므로 행정처분의 무효를 전제로 한 이행소송 등과 같은 직접적인 구제수단이 있는지 여부를 따질 필요가 없다고 해석함이 상당하다(대법원 2007두6342 전원합의체 판결).
취소소송과 무효확인소송과의 관계
양자는 별개의 독립된 소송으로 각자의 제소요건을 충족하는 한 가장 효과적으로 달성할 수 있는 소송을 선택할 수 있다. 그러나 양자는 서로 양립할 수 없는 청구로서 예비적 병합만 가능하다.
별개의 소송이기는 하나 다 같이 행정처분 등이 위법한 흠이 있을 이유로 그 효력의 배제를 구하는 것이고, 그 하자의 정도 등에 의한 구분에 불과한 것이어서 실제 서로 포용성을 가진다.
즉 취소청구에는 엄밀한 의미의 취소뿐만 아니라 무효를 확인하는 의미의 취소를 구하는 취지가 포함되어 있고, 무효확인의 청구에는 원고가 취소를 구하지 아니한다고 명백히 하지아니하는 한 당연무효가 아니라면 취소의 청구가 포함되어 있는 것이다.
무효사유에 대해 취소소송을 제기한 경우
취소소송의 소송요건을 구비하였다면 전부승소(무효선언 의미의 취소소송)가 가능하며, 반면 취소소송의 제기요건을 구비하지 못하였다면 무효확인소송으로 소변경이 가능다,
취소사유에 대해 무효확인소송을 제기하고도 취소소송의 제기요건을 구비하지 못하였다면 무효확인소송에서 청구기각판결을 하여야 한다.
반면, 취소송의 제기요건을 구비한 경우에는 법원이 무효가 아니라며 취소라도 구하는 취지인지를 석명하여 취소소송으로 소변경을 하도록 한 후 취소판결을 해야 한다는 견해(소변경필요설)와 무효확인청구는 취소청구를 포함한다고 보고, 바로 취소판결을 하여야 한다는 견해(취소판결설)이 대립한다.
판례 역시 취소판결설의 입장이다.
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