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법원직권조사사항
⑴ 당사자가 실재하고 당사자능력이 있을 것
허무인을 상대로 한 소, 사망자를 상대로 한 소, 민사소송법 52조의 요건에 해당되지 않는 단체․시설 등을 상대로 한 소는 모두 이러한 소송요건이 결여된 것이다.소장이 제1심 법원에 접수되기 전에 원고가 사망한 경우에는 그 원고 명의의 소제기는 부적법한 것이다(대법원 1990. 10. 26. 선고 90다카21695 판결). 또한 자기가 자기 자신을 상대로 제기한 소 역시 부적법하므로 각하하여야 한다(대법원 2001. 5. 8. 선고 99다69341 판결).
⑵ 당사자적격이 있는 정당한 당사자일 것
고유필수적 공동소송에 있어서는 관계 당사자 전원이 공동으로 원고가 되거나 피고가 되지 않으면 당사자적격의 결여되어 부적법하게 된다. 다만, 민사소송법 68조는 일정한 요건 아래 누락된 공동소송인의 추가를 허용하고 있다.
⑶ 소송능력, 법정대리권, 소송행위에 필요한 수권, 법인 등의 대표권이 있을 것
원래 소송능력․법정대리권․소송대리권은 개개 소송행위의 유효요건이지만 소제기 단계에서 그 흠이 있으면 소제기가 유효한 것으로 되지 않기 때문에 소송능력․대리권의 존재는 소송요건이 된다. 이러한 흠이 있을 때에는 법원은 일단 기간을 정하여 그 보정을 명하여야 하며(민소 59조 전단), 그 기간 내에 보정이 되지 않을 때에 한하여 소각하 판결을 하게 된다. 다만, 소송능력․법정대리권 또는 소송행위에 필요한 권한의 수여에 흠이 있는 사람이 소송행위를 한 뒤에 보정된 당사자나 법정대리인이 이를 추인한 경우에는 그 소송행위는 이를 한 때에 소급하여 효력이 생긴다(민소 60조). 선정행위에 흠이 있는 선정당사자가 소송행위를 한 경우에도 마찬가지이다(민소 61조).
⑷ 원고에게 소송비용담보 제공의무가 있는 경우에는 이를 이행할 것
원고가 국내에 주소․사무소․영업소를 두지 않은 경우에 피고의 신청이 있을 때에는 법원이 원고로 하여금 소송비용의 담보를 제공하도록 명하여야 하는데, 이에 따라 법원이 담보제공명령을 한 때에는 원고가 필요한 담보를 제공하여야 한다(민소 117조). 만일 원고가 담보를 제공하여야 할 기간 이내에 이를 제공하지 아니하는 때에는 법원은 변론 없이 판결로 소를 각하할 수 있다(민소 124조).
당사자능력과 소송능력
당사자가 되기 위해서는 당사자능력이 있어야 하고 유효한 소송행위를 하기 위해서는 소송능력이 있어야 한다. 사망한 사람, 도롱뇽과 같은 자연물, 단체인 사찰로서의 실체를 가진다고 볼만한 물적·인적 요소 또는 규약을 가지고 있지 아니한 절, 단체로서 실체를 갖추지 못한 교회, 노동조합의 산하기관에 불과한 선거관리위원회 등은 당사자능력이 없다. 또한 학교는 교육시설의 명칭으로서 일반적으로 법인도 아니고 대표자 있는 법인격 없는 사단 또는 재단이 아니기 때문에 원칙적으로 당사자능력이 없다(대결 2019. 3. 25. 2016마5908). 당사자능력, 소송능력의 문제는 법원의 직권조사사항 속하는 것이므로 그 판단의 전제가 되는 사실에 관하여 법원은 당사자의 주장에 구속될 필요 없이 직권으로 조사하여야 한다.
당사자능력/소송능력의 흠결시의 조치
⑴ 당사자능력, 소송능력은 보전소송의 소송요건이므로 이 것을 구비하지 아니한 경우에는 신청이 각하되고, 이를 간과하고 이루어진 재판은 위법한 것으로서 이의나 항고에 의하여 취소될 수 있다.
⑵ 재판이 확정된 때에는 소송능력 또는 소송대리권의 흠결은 재심 또는 준재심사유가 될 수 있다.
⑶ 판례는, 신청 당시 이미 사망한 사람을 상대로 한 보전처분신청은 부적법하고, 위 신청에 따른 보전처분이 있있다 하여도 그 보전처분은 당연무효이며 그 효력이 상속인에게 미치지 않는다고 한다.
따라서 채무자 표시를 상속인으로 경정할 수 없으나(대판 1969. 12. 30. 69다1870, 대결 1991. 3. 29. 89그9, 대판 2006. 8. 24. 2004다26287 등), 채무자의 상속인은 일반승계인으로서 무효인 보전처분에 의하여 생긴 외관을 제거하기 위한 방편으로 보전처분에 대한 이의신청을 할 수 있다(대판 2002. 4. 26. 2000다30578).
⑷ 실제로 존재하지 않는 단체를 상대로 한 가처분결정도 당연무효이다(대판 1994. 11. 11. 94다14094, 대결 2008. 7. 11. 2008마520).
다만 실무상 가압류와 다툼의 대상에 관한 가처분은 채무자의 관여 없이 이루어지는 경우가 대부분이므로, 신청 당시 채무자가 생존해 있있다면 결정 당시는 사망했고 그 수계절차가 이루어지지 않았더라도 그 사망인을 상대로 한 보전처분이 당연무효로 되는 것은 아니다(대판 1993. 7. 27. 92다48017).
법인이 아닌 사단 등의 당사자능력
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가. 비법인사단 등의 당사자능력
⑴ ‘법인이 아닌 사단이나 재단’을 당사자로 할 때에는 민사소송법 52조에 의하여 당사자능력 자체가 있는지의 여부를 신중히 검토하여야 한다.
⑵ 판례는 당사자능력 인정의 요건을 “일정한 목적을 가진 다수인의 결합체로서 그 결합체의 의사를 결정하고 업무를 집행할 기관들 및 대표자 또는 관리인에 관한 정함이 있는 법인 아닌 단체”이어야 한다고 판시하고 있다(대법원 1997. 12. 9. 선고 97다18547 판결). ‘법인이 아닌 사단’이라고 할 수 있기 위해서는 실체에 있어서 법인격 있는 사단과 같은 단체로서의 조직을 갖추어야 하고 어느 정도의 존속기간을 가지면서 구성원으로부터 독립적이어야 하며, 대표의 선임방법, 총회의 운영 기타 사단으로서의 중요한 점은 정관에 의하여 확정되어 있어야 한다. ‘법인이 아닌 재단’은 일정한 재산을 중심으로 하여 사회생활상 하나의 단위를 이루는 조직을 가지고 개인으로부터 독립한 관리기구(관리인)를 두어야 한다.
⑶ 당사자능력이 있는지 여부는 사실심의 변론종결일을 기준으로 하여 판단되어야 할 것이다(대법원 1991. 11. 26. 선고 91다30675 판결).
나. 법인이 아닌 사단 등의 당사자능력에 관한 증명
⑴ 법인이 아닌 사단이나 재단이 민사소송법 52조에 의하여 당사자가 될 경우 원고가 그 대표자 또는 관리인의 권한을 증명하는 서면을 소장에 붙여서 법원에 내야 하며(민소 64조, 58조, 민소규 63조 1항), 법원은 이러한 경우 정관․규약, 그 밖에 그 당사자의 당사자능력을 판단하기 위하여 필요한 자료를 제출하게 할 수 있다(민소규 12조).
⑵ 당사자능력의 판단은 직권조사사항이기는 하지만, 이에 관한 자료는 당사자 자신이 가장 많이 가지고 있는 것이 보통이고, 또 소송의 당사자가 된 이상 원고든 피고든 간에 자신의 당사자능력에 관한 자료를 제출하는 등 그 판단에 협력할 의무가 있음은 당연하다.
⑶ 본조에서 “정관․규약”이라고 하는 것은 반드시 민법상의 그것에 한정하는 취지는 아니고, 그 사단 또는 재단에서 정관․규약이라고 칭하는 것이나 혹은 이에 상응하는 규칙․약정 등을 의미하는 넓은 개념이다.
⑷ 또 “그 밖에 그 당사자의 당사자능력을 판단하기 위하여 필요한 자료”는 특히 한정된 것은 아니고, 그 사단 또는 재단의 창립총회의사록 등 당사자능력의 판단에 도움을 줄 수 있는 자료를 총칭하는 것이다.
다만, 위 규정은 훈시적인 것으로서 해당 자료의 제출을 강제할 수는 없다. 법원의 제출요구에 당사자가 응하지 아니하는 경우에 그 당사자에게 별도의 불이익을 가할 수는 없고, 법원은 직권으로 당사자능력의 유무를 판단하여야 한다.
⑸ 당사자능력 유무를 판단할 때에는 당사자가 내세우는 단체의 목표, 조직, 구성원 등 단체를 사회적 실체로서 규정짓는 요소를 갖춘 단체가 실재하는지의 여부만을 가려 그와 같은 의미의 단체가 실재한다면 그로써 소송상 당사자능력은 충족되는 것이고, 그렇지 아니하다면 소를 부적합한 것으로 각하하여야 하는 것이지, 당사자의 주장과는 전혀 다른 단체의 실체를 인정하여 당사자능력을 인정하는 것은 소송상 무의미하고 당사자를 변경하는 결과가 되어 허용될 수 없다(대법원 2002. 5. 10. 선고 2002다4863 판결).
다. 법인이 아닌 단체로서의 당사자능력이 인정된 예
⑴ 먼저 종교단체에 관하여 보면, ① ‘개신교의 개별 교회’는 일반적으로 당사자능력을 인정하나(대법원 2001. 6. 15. 선고 99두5566 판결, 1991. 11. 26. 선고 91다30675 판결), ② ‘천주교단에 속한 개별 교회’에 대하여는 당사자능력을 부정한다(대법원 1966. 9. 20. 선고 63다30 판결).
⑵ 사찰의 경우에는 독립된 단체성을 갖추었는가 아니면 개인사찰이거나 불교목적시설에 불과한 것인가에 따라 당사자능력 유무의 판정이 달라지는데, ① 통상 단체성이 있는 일반사찰(대법원 2001. 1. 30. 선고 99다42179 판결, 2000. 5. 12. 선고 99다69983 판결, 1988. 3. 22. 선고 85다카1489 판결)이나 불교신도회(대법원 1996. 7. 12. 선고 96다6103 판결, 1991. 10. 22. 선고 91다26072 판결) 등은 법인 아닌 사단으로, 전통사찰은 법인 아닌 재단으로 각각 권리능력이 인정되는 경우가 많으나, 이에 반해 ② 단체성이 없는 개인사찰(대법원 1994. 6. 28. 선고 93다56152 판결, 1991. 2. 22. 선고 90누5641 판결)이나, 불교목적시설에 불과한 경우에는 당사자능력이 부정된다.
⑶ 그 밖의 단체로서 당사자능력이 인정된 예로서는,
① 종중․문중 등의 종족단체(대법원 1997. 11. 14. 선고 96다25715 판결)
② 제중(堤中)․보중(洑中)․수리계(水利稧) 등의 농민단체(대법원 1995. 11. 21. 선고 94다15288 판결)
③ 동회․자연부락․아파트입주자대표회의 등 주민단체(대법원 1999. 1. 29. 선고 98다33512 판결, 1991. 4. 23. 선고 91다4478 판결)
④ 구 주택건설촉진법(현행 주택법)에 의하여 설립된 재건축조합과 주택조합(대법원 2001. 5. 29. 선고 2000다10246 판결),
⑤ 설립중의 회사, 채권청산위원회(대법원 1968. 7. 16. 선고 68다736 판결)
⑥ 직종별단체, 동창회, 정당 등이 있다.
⑷ 또한 하부조직이라 하더라도 독자적인 규약을 가지고 독립한 활동을 하고 있는 독자적인 사회적 조직체로 인정되는 한 법인이 아닌 사단으로서 당사자능력이 있다.
① 대한예수교장로회총회신학연구원 이사회(대법원 1998. 7. 24. 선고 96누14937 판결)
② 전국출판노동조합지부(대법원 1979. 12. 11. 선고 76누189 판결)
③ 전국해운노동조합 목포지부(대법원 1977. 1. 25. 선고 76다2194 판결)
④ 낙농협동조합지소(대법원 1976. 7. 13. 선고 74다1585 판결)
그러나 대한상이용사회분회의 당사자능력은 부정(대법원 1961. 2. 27. 선고 4294행상134 판결).
⑸ 한편, 법인이 아닌 사단 또는 재단으로서는 대학교장학회등이 이에 해당한다.
① ‘숙명여자대학교장학회’를 법인 아닌 사단으로 본 예(대법원 1961. 11. 23. 선고 60누43 판결)
② 육영회, 보육원, 유치원(당사자능력을 긍정한 예로는 대법원 1969. 3. 4. 선고 68다2387 판결 및 1968. 4. 30. 선고 65다1651 판결, 부정한 예로는 대법원 1965. 8. 31. 선고 65다693 판결)
라. 법인이 아닌 단체로서의 당사자능력이 부정된 예
⑴ 이에 반해 단체로서의 독자성 없이 단지 다른 단체의 부속기관 또는 내부조직에 지나지 않는 경우에는 당사자능력이 없다. 그러한 이유로 다음이 경우 모두 당사자능력이 부정된다.
① 지방자치단체의 하부 행정구역에 불과한 읍․면(대법원 2002. 3. 29. 선고 2001다83258 판결)
② 단체의 기관에 불과한 노동조합선거관리위원회(대법원 1992. 5. 12. 선고 91다37683 판결)
③ 전국버스운송사업조합연합회 산하의 부속기관에 불과한 같은 연합회 공제조합(대법원 1991. 11. 22. 선고 91다16136 판결)
④ 대한불교조계종의 하부조직 또는 기구에 불과한 대한불교조계종 총무원(대법원 1967. 7. 4. 선고 67다549 판결)
⑵ 민법상 조합은 독자적 존재로서의 단체성보다는 구성원의 개인성이 강하므로 독자적인 당사자능력이 인정되지 않는다.
① ‘동백홍농계’에 관한 대법원 1974. 9. 24. 선고 74다573 판결
② ‘원호대상자광주목공조합’에 관한 대법원 1991. 6. 25. 선고 88다카6358 판결.
⑶ 법인 아닌 사단은 구성원의 개인성과는 별개로 권리의무의 주체가 될 수 있는 독자적 존재로서의 단체적 조직을 가지는 데 비하여, 조합은 구성원의 개인성이 강하게 드러나는 인적 결합체인 데 그 특성이 있다(대법원 1992. 7. 10. 선고 92다2431 판결). 당사자능력을 갖는 사단이냐 갖지 못하는 조합이냐의 구별은 일반적으로 그 단체성의 강약을 기준으로 그 명칭에 구애받음이 없이 실질에 의하여 판단하여야 한다(대법원 1999. 4. 23. 선고 99다4504 판결).
그 밖에 판례는 ① 학교(대법원 1977. 8. 23. 선고 76다1478 판결)나 ② 학교비(學校費, 대법원 1991. 4. 23. 선고 91다3987 판결)는 시설이나 회계에 불과하다는 이유로 당사자능력을 부정한다.
⑷ 권리능력 없는 사단과 민법상 조합의 구별
권리능력 없는 사단은 당사자능력이 있고, 민법상 조합은 당사자능력이 없다. 사단이 되려면 ① 조직 및 대표자가 있어야 하고, ② 조직으로서의 지속적인 활동이 있어야 한다. 사단과 조합은 구성원이 변경되었을 때 법률상 실체로서의 동일성이 유지되느냐를 기준으로 구분하면 된다.
마. 비법인사단과 비법인재단
민사소송법 제52조는 “법인 아닌 사단이나 재단은 대표자 또는 관리인이 있는 경우에는 그 사단이나 재단의 이름으로 당사자가 될 수 있다”라고 규정하여 비법인사단이나 재단의 당사자능력을 인정하고 있다.
판례는 이 조문에 의한 당사자능력 인정의 요건으로서 비법인사단이 ‘일정한 목적을 위하여 조직된 다수인의 결합체로서 대외적으로 사단을 대표할 기관에 관한 정함이 있는 단체’일 것을 요구하고 있다(대법원 1997. 12. 9. 선고 97다18547 판결).
① 종중, 문중 등의 종족단체{대법원 1989. 6. 27. 선고 87다카1915, 1916; 1991. 1. 29. 선고 90다카22537 판결; 1998. 7. 10. 선고 96다488 판결. 한편, 종중의 명칭을 사용하는 비법인사단으로서 당사자능력이 인정되는 것에는 고유의 의미의 종중과 종중 유사의 단체가 있고, 이들 양자는 구별되어야 한다}
② 사찰, 교회, 신도회 등의 종교단체{○개별교회 : 대법원 1962. 7. 12. 선고 62다133 판결; 1991. 11. 26. 선고 91다30675 판결. ○사찰 : 대법원 1988. 3. 22. 선고 85다카1489 판결; 1997. 12. 9. 선고 94다41249 판결; 2000. 5. 12. 선고 99다69983 판결; 2001. 1. 30. 선고 99다42179 판결. ○신도단체 등 : 대법원 1980. 7. 22. 선고 80다871판결; 1991. 10. 22. 선고 91다26072 판결 ; 2004. 11. 12. 선고 2002다46423 판결. 반면, 천주교회의 당사자능력을 부정한 대법원 1966. 9. 20. 선고 63다30 판결, 寺刹․庵子의 당사자능력을 부정한 대법원 1991. 2. 22. 선고 90누5641 판결; 1994. 6. 28. 선고 93다56152 판결 참조},
③ 제중, 수리계 등의 농민단체(대법원 1967. 12. 29. 선고 67다2388 판결; 1995. 11. 21. 선고 94다15288 판결),
④ 자연부락, 동회, 아파트입주자대표회의 등의 주민단체{○주민전원을 구성원으로 하는 自然部落 : 대법원 1991. 7. 26. 선고 90다카25765 판결; 1999. 1. 29. 선고 98다33512 판결; 2004. 1. 29. 선고 2001다1775 판결. ○주민 중 특정 부류만을 구성원으로 하는 것 : 대법원 1979. 5. 22. 선고 73다467 판결; 1991. 4. 23. 선고 91다4478 판결},
⑤ 설립 중의 회사, 채권청산위원회(대법원 1968. 7. 16. 선고 68다736 판결),
⑥ 구 주택건설촉진법에 의하여 설립된 재건축조합(대법원 2001. 5. 29. 선고 2000다10246 판결),
⑦ 동창회, 정당 등이 이에 해당한다.
그러나 단체로서의 독자성 없이 다른 단체의 하부조직 또는 내부조직에 지나지 않거나{대한불교조계종총무원(대법원 1967. 7. 4. 선고 67다549 판결), 노동조합선거관리위원회(대법원 1992. 5. 12. 선고 91다37683 판결) 등이 그 예이다. 그러나 하부조직이더라도 독자적인 규약을 가지고 독립한 활동을 하는 사회적 조직체로 인정되는 한 비법인사단으로서의 당사자능력이 인정된다(대법원 1998. 7. 24. 선고 96누14937 판결). 다른 단체에 흡수되어 이미 소멸한 것(대법원 1972. 3. 21. 선고 71다1955 판결 참조)은 당사자능력이 없다.단체성보다는 개인성이 강한 민법상 조합에 해당하는 것도 마찬가지이다(대법원 1974. 9. 24. 선고 74다573 판결; 1991. 6. 25. 선고 88다카6358 판결 참조).
비법인 재단의 경우
비법인재단의 당사자능력 인정의 요건에 관하여는 판례가 “일정한 재산을 중심으로 하여 사실상 사회생활상의 하나의 단위를 이루는 조직을 가지고 있고”(대법원 1964. 6. 2. 선고 63다856 판결), 나아가 “재단관리규정 등에 의하여 관리권한이 인정되는 관리인이 있어야 한다”(대법원 1957. 12. 5. 선고 4290민상244 판결)고 하고 있다.
이에 해당하는 것으로는 대학교 장학회(대법원 1961. 11. 23. 선고 4293행상43 판결), 육영회, 보육원 등이 있다.반면 학교(대법원 1977. 8. 23. 선고 76다1478 판결; 2001. 6. 29. 선고 2001다21991 판결) 또는 학교비(대법원 1991. 4. 23. 선고 91다3987 판결)와 같이 교육시설의 명칭이나 회계에 불과한 것은 당사자능력이 부정된다.
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