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“증거조사”라 함은 법관의 심증형성을 위하여 법정의 절차에 따라 인적․물적 증거의 내용을 오관의 작용에 의하여 지각하는 법원의 소송행위이다.
고유의 증거조사 이외에 그 준비로서 또는 그 실시에 즈음하여 여러 가지 행위가 행하여지는데(예컨대, 당사자의 증거신청․증거조사결과원용 등, 법원의 증거 채부 결정․증인출석요구․문서송부촉탁 등), 이와 같이 증거조사와 관련하여 행하여지는 법원 및 당사자의 행위를 합쳐서 “증거조사절차”라고 부른다.
증거조사절차는 ① 증거의 신청 → ② 증거의 채부 결정 → ③ 증거조사의 실시 → ④ 증거조사의 결과에 의한 심증형성의 순으로 진행된다.
증거신청과 조사
증거신청은 당사자가 일정한 입증사항에 대하여 일정한 증거방법을 지정하고 그 조사를 법원에 대하여 요구(신청)하는 소송행위이다. 이 신청은 변론주의에 의하는 민사소송에서는 당사자의 임무이다.
<증거방법 선정 시 고려사항>
소송대리인의 입장에서는 주장사실을 증명하기 위해서나 재판부의 유리한 심증을 획득하기 위하여, 어떤 단계에서 어느 증거방법을 사용할 것인지에 관하여 미리 계획을 세워 소송을 수행할 필요가 있다. 이 경우 위 각 증거방법의 특성과 그 증명력 등이 주요 고려사항이 될 것이지만, 그 밖에도 다음과 같은 사항이 고려되어야 한다.
입증수단으로서의 증거방법 중 요증사실을 직접 증명할 수 있는 것이 효과적인 증거방법이 된다. 따라서 소송대리인은 의뢰인으로부터 입수하였거나 입수할 수 있는 증거 자료들을 면밀히 검토하여 요증사실을 직접 증명할 수 있는 직접증거를 가려내야 한다.
또한, 가급적 객관성이 보장된 증거를 수집할 필요가 있다. 하나의 서증은 다수의 증언보다 증명력이 높다. 증인의 증언은 서증으로 입증되지 아니하는 부분이나 서증의 해석에 영향을 줄 사실에 관하여 보충적으로 활용된다. 같은 증언이라 하더라도 가족 등 인척관계가 있는 자보다는 제3자의 지위에 있는 자의 증언이 신빙성이 높다.
증거조사절차 역시 시간적 제약을 받게 되므로 증거방법을 선정함에 있어서도 그 조사에 소요되는 기간을 충분히 고려하여야 한다. 승소 시에 얻을 수 있는 경제적 이익이나 승소가능성의 정도에 비추어 증거조사에 과다한 비용이 소요될 경우에는 그 증거방법의 신청 여부를 심각하게 검토하여야 한다.
어느 한 가지 증거가 갖는 증명력이 특히 부족한 경우가 아닌 한 동일한 입증취지의 증거들을 중복하여 신청하는 것은 통상 허용되지 않는다. 재판부에서 채택한 증거방법은 현실적으로 조사가 이루어질 수 있어야 한다. 따라서 소송대리인으로서는 구체적으로 선정한 증거방법이 시간적 제약이나 공간적 제약으로 조사에 장애가 없는지 여부를 신중히 검토하여야 할 것이다.
증거조사는 어디까지나 주장사실을 인정받기 위하여 또는 상대방의 주장사실을 탄핵하기 위하여 수행하는 소송행위이다. 따라서 위의 증거조사에 따라 재판부가 형성하게 될 심증은 증거조사 신청인에게 유리하여야 할 것임은 물론이다. 소송대리인으로서는 이와 같은 전략적 관점에서 구체적인 증거신청에 앞서 그 증거조사과정이나 또는 그 증거 조사결과에 따라 형성될 것으로 예견되는 심증의 방향을 고려하여 당해 증거방법의 신청 여부를 결정하여야 할 것이다.
증거조사 신청방식
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① 증거신청은 서면 또는 말로 할 수 있으나(제161조), 증명할 사실과 증거와의 관계를 구체적으로 명시하여야 한다(제289조, 규칙 제74조). 처음부터 서면으로 신청할 수도 있지만 법정에서 말로 신청하고 법원에서 채택을 하면 비로소 신청서를 제출하는 형식을 취하는 경우가 많다.
② 증거신청은 법원에 대하여 증거조사를 해줄 것을 구하는 것으로, 현실적·물리적으로 증거자료(증거방법)를 제출하는 것과는 구분된다. 통상은 증거를 신청하여 채택이 되면 증거조사할 증거방법을 제출하나, 서증의 신청은 소지한 문서를 제출하거나 문서소지자에게 제출을 명할 것을 신청하는 방식으로 하며(제343조), 법정에서 검증 가능한 검증 목적물을 제출하는 경우도 같다(제366조). 그러나 이 같은 증거방법의 현실적 제출에 따른 증거신청은 변론준비기일이나 변론기일에서만 가능하므로, 기일 밖에서 증거방법을 제출하는 경우에는 서면이나 구술로 증거신청의 의사표시를 하여야 한다.
③ 증거조사에 비용이 소요될 때에는 신청인은 법원의 예납 명령에 따라 또는 예납 명령을 받기 이전이라도 그 비용을 예납하여야 한다(제116조 제1항, 규칙 제77조).
증거조사 신청시기
① 증거신청은 실기하지 아니하는 한 변론종결 시까지 할 수 있다. 변론준비기일이나 변론기일에는 물론 위 기일 전에도 가능하다(제281조, 제282조, 제289조 제2항). 1회 심리주의에 충실하도록 한 소액사건절차에서는 그 목적의 달성을 위하여 판사가 기일 전이라도 당사자로 하여금 증거신청을 하게 하는 등 필요한 조치를 취할 수 있게 하였다(소액사건심판법 제7조 제3항). 기일 전에 또는 법정 외에서 서면으로 이루어지는 신청을 실무상 「소정외 신청」이라 하며, 이에 의하여 법원이 미리 증거조사의 채부결정을 하여 증인·감정인·당사자본인을 기일에 소환하거나 혹은 조사의 촉탁, 문서의 송부촉탁을 하여 두면 변론기일에 즉시 증거의 제출이나 증거조사를 할 수 있어 소송절차를 신속히 진행할 수 있다.
② 공격 또는 방어의 방법은 소송의 정도에 따라 적절한 시기에 제출하여야 한다(제146조). 재판장은 당사자의 의견을 들어 한 쪽 또는 양 쪽 당사자에 대하여 특정한 사항에 관하여 주장을 제출하거나 증거를 신청할 기간을 정할 수 있으며, 당사자가 제1항의 기간을 넘긴 때에는 그에 관한 정당한 사유를 소명하지 아니하는 한 주장을 제출하거나 증거를 신청할 수 없다(제147조). 또 변론준비절차에 회부한 때는 여기서 증인신문이나 당사자신문을 제외한 증거조사를 하고(제281조), 당사자는 변론준비기일이 끝날 때까지 변론의 준비에 필요한 주장과 증거를 정리하여 제출하도록 규정하고 있다(제282조).
③ 서증은 원본, 정본 또는 인증이 있는 등본을 법관에게 제출하여야 서증을 제출한 것으로 되는 것이지만(제355조) 서면에 서증의 사본을 첨부하여 제출한 경우에는 이를 서면과 함께 상대방에게 송부한다. 문서송부촉탁, 검증, 감정, 사실조회 등에 대한 증거 신청서가 접수되면, 기일 개시 이전이라도 재판장이 채부결정을 하여 기일 등 필요한 통지를 하고 증거조사를 실시한다. 증인이나 당사자신문신청을 할 때는 필요한 증인 등 전원을 일괄하여 신청함이 원칙이다(규칙 제75조 제1항).
증거신청 항변\_상대방의 진술
민사소송에서 대립 당사자주의의 원칙상 당사자 일방의 증거신청에 대하여 상대방이 증거방법의 적법 여부나 신빙성에 대하여 의견을 진술할 수 있음은 당연하다(제274조 제1항 제5호, 제283조). 법원은 당사자의 증거신청이 있으면 상대방에게 의견을 묻거나 이를 진술할 기회를 주고 있다.
상대방이 하는 증거에 관한 진술은 앞서 말한 일종의 증거항변으로, 시기에 늦은 증거신청이라거나, 증거방법이 증거가치가 없다거나, 쟁점의 판단에 불필요한 증거라거나, 위조된 것이라거나 하는 주장이다.
증거신청의 철회
증거신청은 증거조사의 개시가 있기 전까지는 언제든지 철회할 수 있다.
증거조사가 개시된 후에는, 그 증거조사 결과가 증거공통의 원칙에 의하여 상대방에게 유리하게 참작될 수도 있으므로, 상대방의 동의가 있는 때에 한하여 철회할 수 있다. 그러나 증거조사가 종료된 뒤에는 증거신청의 목적이 달성되었기 때문에 상대방의 동의가 있더라도 철회는 허용되지 않는다.
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증거 채부결정
① 법원은 증거신청이 방식을 어기거나 실기한 경우(제149조) 이를 채택하지 아니할 수 있고, 증인의 행방불명, 목적물의 분실 등으로 증거조사를 할 수 있을지, 언제 할 수 있을지 알 수 없는 경우에는 그 증거를 조사하지 아니할 수 있다(제291조). 적법한 증거신청이라도 증거방법이 쟁점과 직접 관련이 없거나 쟁점의 판단에 도움이 되지 아니하는 등 불필요하다고 인정한 때에는 조사하지 않을 수 있다(제290조 본문). 그러나 당사자의 주장에 대한 유일한 증거는 증거조사를 거부할 수 없다(제290조 단서).
② 증거의 채부 또는 채택된 증거의 취소를 반드시 결정서에 의하여 하는 것은 아니므로(대법원 1963. 1. 17. 선고 62다770 판결 참조.
실무상으로는,
ⓐ 결정서를 작성하거나,
ⓑ 그에 갈음하여 증거신청서의 표지에 재판장이 채부를 표시하여 날인하는 방식으로 하거나,
ⓒ 증거목록에 채부를 표시하는 방식으로 한다.
ⓐ, ⓑ는 기일 외의 증거신청에 대한 것이고, ⓒ은 기일에서의 증거신청에 대한 것이다), 법원이 증거를 채택하는 경우 증거조사의 일시·장소를 당사자에게 고지하여 참여의 기회를 부여하면 족하고, 보류한 증거에 대하여 불필요하다고 인정한 때에는 증거신청에 대한 기각 결정을 하지 않아도 무방하다(대법원 1992. 9. 25. 선고 92누5096 판결 : 증거신청에 대하여 판단을 하지 아니한 법원의 조치는 묵시적으로 기각한 취지로서 주장사실에 대한 유일한 증거가 아닌 한 적법하다).
실무상으로는 법정에서 당사자의 증거신청이 있는 때는 즉석에서 채부결정을 고지하고 이를 변론조서의 일부인 증인 등 목록에 기재하는 것이 관례이다. 기일 전 증거신청에 대하여는 그 채부 여부를 통지하지 않는 경우도 있으므로, 본인 또는 상대방이 신청한 증거에 대한 채부를 수시로 확인하여 대응하여야 할 것이다.
③ 증거의 채부는 채택, 기각, 보류 등 세 가지로 나누어진다. 증거의 채부결정은 소송 지휘의 재판이므로 이에 대하여 독립한 불복신청이 허용되지 아니한다. 다만, 문서제출의 신청에 관한 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다(제348조).
증거조사
증거조사는 직접주의·공개주의의 요청에서 수소법원이 그 법정 내에서 행하는 것이 원칙으로, 이때는 변론기일이 동시에 증거조사기일이 된다. 그러나 법원은 현장 검증, 임상신문 등 필요하다고 인정한 때에는 법정 밖에서 증거조사를 할 수 있고, 이 경우 합의부원에게 명하거나 다른 지방법원 판사에게 촉탁할 수도 있다(제297조 1항).
외국에서 시행할 증거조사는 외교상의 공조 등을 고려하여, 법원이 반드시 외교통상부 장관을 경유하여 그 나라에 주재하는 우리나라의 대사·공사·영사 또는 그 나라의 관할 공공기관에 촉탁한다(제296조 제1항, 국제민사사법공조법 제6조). 외국에서 증거조사를 하자면 그 나라와 사법공조조약이나 국제관행이 성립되어야 한다. 우리나라는 1991. 3. 8. 국제민사사법공조법을 제정하여 외국으로의 사법공조촉탁 절차와 외국으로부터의 사법공조촉탁에 대한 처리 절차를 규정하였다. 이에 따라 1999. 9. 17. 호주와 사이에 민사사법공조조약을 체결하여 동 조약이 2000. 1. 16.부터 발효되었고, 중국과는 2003. 7. 7. 민사사법공조조약을 체결하여 동 조약은 2005. 4. 27.부터 발효되었으며, 몽골과도 2008. 10. 15. 민사 및 상사 사법공조조약을 체결하고 2009. 12. 7. 국회에서 비준동의안이 의결되었다.
우리나라는 2009. 12. 7. 헤이그 증거조사협약(정식명칭은 ‘민사 및 상사의 해외증거조사에 관한 협약’)의 가입에 대한 국회의 동의를 얻어 2009. 12. 14. 가입서를 네덜란드 외무부에 기탁함으로써 증거조사협약에 가입하였다. 2009. 12. 7. 현재 이 협약에는 49개국이 가입한 상태이고, 가입국 간에는 비준서 기탁일부터 60일이 되는 날 효력이 발생하며, 가입국과 수락국 간에는 수락선언서 기탁일부터 60일이 되는 날 효력이 발생한다(상대적 효력). 헤이그 증거조사협약은 외국에서의 증거조사를 실효성 있게 하기 위하여,
ⓐ 민사소송협약과 달리 촉탁서의 전달에 촉탁국의 영사를 경유할 것을 요하지 않는 것으로 하였고,
ⓑ 증거조사의 실효성을 높이기 위하여 수탁국의 선언이 있는 경우 촉탁국법관 등이 수탁국의 허가를 얻어 촉탁서 집행현장에 출석할 수 있도록 하며,
ⓒ 증거조사 협약 당사국의 외교관이나 영사관원, 수임인(commissioner)이 일정한 경우 다른 당사국의 영토 내에서 강제력 없이 증거조사를 할 수 있는 등의 규정을 신설하였다.
법원이 증거조사를 하는 경우에는 그 기일, 장소를 당사자에게 고지하고 소환한다. 그 기일에 당사자가 불출석하여도 법원은 증거조사를 할 수 있으므로(제295조), 변호사는 증거조사기일에 빠지지 않도록 유의하여야 한다.
법원은 증거조사의 결과에 대하여 변론의 기회를 주어야 하고, 법원이 직권 조사한 결과에 대하여 당사자의 의견을 들어야 한다. 증거조사의 절차 및 결과는 변론기일에 행한 경우에는 변론조서에, 그 밖의 경우는 증거조사기일의 조서에 기재한다.
수소법원이 법정에서 행한 증거조사결과는 당연히 재판의 기초로 되나, 수명법관·수탁판사에 의한 증거조사, 외국에서 한 증거조사, 수소법원이 법원 밖에서 한 증거조사의 결과에 대하여는 당사자의 원용을 요하는가가 문제된다. 원용이 필요하다는 견해와 변론주의의 예외로 법원이 증거조사결과를 변론기일에 현출하여 당사자에게 의견진술의 기회를 주면 되는 것이지 당사자의 원용까지는 불필요하다는 견해가 있다. 그러므로 당사자로서는 가급적 원용을 하는 것이 좋다.